Arbeitsrecht und Unternehmenskultur als Führungsaufgaben

Ein Betriebsrat kann zur Ausübung seiner Aufgaben vom Arbeitgeber einen PC nebst Zubehör verlangen, wenn dieser selbst beim Umgang mit dem Betriebsrat jedenfalls teilweise EDVnutzt.

Der Arbeitgeber darf einen aus neun Mitgliedern bestehenden Betriebsrat nicht darauf verweisen, dass er seine Schriftstücke entweder mit der Hand oder mit einer – teilweise defekten – alten elektrischen Schreibmaschine mit Korrekturband erstelle.

Dies hat das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein mit Beschluss vom 27.01.2010 (Aktenzeichen: 3 TaBV 31/09) entschieden.

Eine bundesweit tätige Drogeriemarktkette streitet seit Jahren mit ihren örtlichen Betriebsräten vor den Arbeitsgerichten um die Ausstattung mit handelsüblichen PC’s.

Im vom Landesarbeitsgericht entschiedenen Fall war ein aus neun Mitgliedern bestehender Betriebsrat für 319 Mitarbeiter/Mitarbeiterinnen in 69 Filialen in einem Radius von durchschnittlich 150 km zuständig und musste seine Schreibarbeiten mit einer teilweise defekten 22 Jahre alten elektrischen Schreibmaschine ausführen. Außerdem standen ihm Telefon und Faxgerät zur Verfügung. Er begehrte vom Arbeitgeber einen handelsüblichen PC nebst Zubehör.

Der Arbeitgeber verweigerte dies und meinte, der Betriebsrat sei mit der elektrischen Schreibmaschine unter Berücksichtigung der betrieblichen Gepflogenheiten ausreichend ausgestattet. Die Arbeitszeitlisten und sonstigen Formulare könnten handschriftlich ausgewertet und rechnerisch überprüft werden. Die Einladungsschreiben und monatlichen Informationsblätter könnten ebenfalls mit der Hand oder auf der elektrischen Schreibmaschine mit Korrekturband geschrieben werden. Den Bezirksleitern stünde auch kein PC zur Verfügung. Der Arbeitgeber selbst arbeitet auf Verkaufsleiter- und Geschäftsführungsebene mit Laptops und PC. Mit beiden Ebenen kommuniziert der Betriebsrat direkt.

Das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein gab ebenso wie zuvor schon das Arbeitsgericht Kiel dem gerichtlichen Antrag auf Ausstattung mit einem PC nebst Peripheriegeräten und Software statt: Die Arbeit mit einer 22 Jahre alten nicht voll funktionsfähigen elektrischen Schreibmaschine sei nicht zumutbar. Die handschriftliche Abfassung des Schriftverkehrs sei jedenfalls heutzutage einem Betriebsrat unzumutbar und gehöre in die Steinzeit der Bürokommunikation.

Angesichts der konkreten Aufgaben des neun Mitglieder umfassenden Betriebsrats sei die Nutzung eines PC nicht nur bequem, sondern für einen vernünftigen und angemessenen Einsatz menschlicher Arbeitskraft unabdingbar.

Der Arbeitgeber könne sich auch nicht auf die fehlende EDV-technische Ausstattung der Bezirksleiter berufen, da dieser Betriebsrat mit drei verschiedenen Bezirksleitern zusammenarbeite. Er habe also das dreifache Pensum zum Beispiel anfallender mitbestimmungspflichtiger Arbeitszeitangelegenheiten zu bewältigen.

Bei wichtigen Angelegenheiten wie Kündigungen und Betriebsvereinbarungen seien Ansprechpartner des Betriebsrats ohnehin die entsprechend ausgestattete Verkaufsleiterin und die Geschäftsleitung.

Das Landesarbeitsgericht hat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig.

Anmerkung:

Es ist schon bemerkenswert, mit welcher Argumentation das Unternehmen hier versucht, dem BR eines mittelgroßen Unternehmens “Büroschrott” für dessen Arbeit anzudienen.

Ein Schuft, wer Böses dabei denkt…

Aber im Ernst: Auch, wenn das Verhältnis zwischen BR und Unternehmensleitung hier etwas angespannt sein sollte - was ich hier der Einfachheit mal unterstelle - und sich die Zusammenarbeit manchmal etwas schwierig gestaltet: Das Unternehmen ist gut beraten, berechtigte Ansprüche des BR zu erfüllen und sich nicht auf Sandkastenniveau um Selbstverständlichkeiten des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) zu streiten.

Der Anspruch des BR auf Zurverfügungsstellung eines PC ergibt sich grundsätzlich aus § 40 Abs.2 BetrVG.

§ 40 BetrVG lautet wie folgt:

(1) Die durch die Tätigkeit des Betriebsrats entstehenden Kosten trägt der Arbeitgeber.

(2) Für die Sitzungen, die Sprechstunden und die laufende Geschäftsführung hat der Arbeitgeber in erforderlichem Umfang Räume, sachliche Mittel, Informations- und Kommunikationstechnik sowie Büropersonal zur Verfügung zu stellen.

Grenzen ergeben sich im Hinblick auf den “erforderlichen Umfang”. Bezüglich des Internetanschlusses hatte das LAG Berlin-Brandenburg im Jahr 2008 entschieden:

“Der Zugang zum Internet als allgemein genutzte, umfassende Informationsquelle ist regelmäßig als erforderlich für die Betriebsrattätigkeit i.S.d. § 40 Abs. 2 BetrVG anzusehen, es sei denn, berechtigte Interessen des Arbeitgebers rechtfertigen ausnahmsweise eine andere Beurteilung. Welche konkreten Aufgaben der Betriebsrat wahrnimmt ist dabei ohne Belang.” Beschluss, 17 TaBV 607/08, 09.07.2008

Das LAG München führte 2007 zum Tatbestandsmerkmal “erforderlicher Umfang” aus:

“Bei der Feststellung der “Erforderlichkeit” im Sinne des Gesetzes hat der Betriebsrat die Interessen der Belegschaft an einer sachgerechten Ausübung des Betriebsratsamts einerseits und berechtigte Interessen des Arbeitgebers, auch soweit sie auf eine Begrenzung der Kostentragungspflicht gerichtet sind, gegeneinander abzuwägen.” Beschluss, 11 TaBV 45/07, 19.12.2007

Zum PC führte das LAG München in demselbenBeschluss aus:

“Zu der in § 40 Abs. 2 BetrVG erwähnten Informations- und Kommunikationstechnik gehören insbesondere auch Computer mit entsprechender Software.

Der Betriebsrat kann die Überlassung eines PC nebst Zubehör und Software allerdings - ebenso wie die übrigen in § 40 Abs. 2 BetrVG genannten Sachmittel - vom Arbeitgeber nur verlangen, wenn dies zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der ihm nach dem Gesetz obliegenden Aufgaben erforderlich ist.

In einem Betrieb mit ca. 120 Arbeitnehmern, mit 38 räumlich bis zu 30 km voneinander entfernten Betriebsstätten, mit einem 7-köpfigen Betriebsrat, dessen Mitglieder in verschiedenen Betriebsstätten mit z.T. unterschiedlichen Arbeitszeiten beschäftigt sind, darf der Betriebsrat die Nutzung einer Textverarbeitung mittels eines - nicht vernetzten - Personalcomputers nebst Drucker für erforderlich im Sinne von § 40 BetrVG halten.

Ohne die begehrte Nutzungsmöglichkeit wird der Betriebsrat in der sachgerechten Ausübung seines Betriebsratsamts signifikant beeinträchtigt, weil die betriebsratsinternen Entscheidungs- und Meinungsbildungsprozesse sowie die gremienbezogene Dokumentation qualitativ eingeschränkt sind, ferner weil sich ohne die Nutzung eines Personalcomputers mit Textverarbeitung die Kommunikation mit dem Arbeitgeber, der über eine Textverarbeitung verfügt, als ungleichgewichtig erweist. Dieses widerspricht jedoch dem Anliegen des Betriebsverfassungsgesetzes.”

Herzlich willkommen im 21. Jahrhundert!

In meiner Praxis konnten wir den Anspruch von Betriebsräten auf Zurverfügungstellung von Kommentarexemplaren des berühmten “Fitting” für jedes (!) der 13 BR-Mitglieder erfolgreich abwenden (Einzelpreis ca. 70,–€), desgleichen ein einwöchiges BR-Seminar für die BR-Vorsitzende und deren Stellvertreterin im 800 km entfernten Voralpenland im Winter. Der BR hatte seinerzeit aber auch sehr überzogene Vorstellungen - dieser mittlerweile längst abgewählte BR war sicher das Pendant zur Unternehemensleitung der o.g. Drogeriekette…

Die Grundregeln zu § 40 BetrVG:

Ein handelsüblicher PC wird im Regelfall als erforderliches Betriebsmittel des BR anzuerkennen sein.

Die Erforderlichkeit bemisst sich nach der Größe des Betriebsrats, der Anzahl der Beschäftigten und dem Arbeitsaufwand im Hinblick auf die Anzahl der Betriebsstätten pp.

Relevant ist auch das vorherrschende Kommunikationssystem im Unternehmen. Das bedeutet im 21. Jahrhundert, dass der PC die Schreibmaschine von einst fast ersatzlos verdrängt hat.

Im Zweifel wird ein Anspruch des BR auf Zurverfügungstellung eines PC also anzuerkennen sein.

Der Arbeitsrechtsanwalt.

Im “Handelsblatt” vom 28.02.2010 war zur DZ-Bank Folgendes zu lesen:

“FRANKFURT. Die genossenschaftliche DZ Bank hat auch 2009 erhebliche Sonderbelastungen aus der Finanzkrise schultern müssen. Nach Handelsblatt-Informationen verhinderten Kursgewinne auf viele Wertpapiere im Umfang von rund einer Mrd. Euro, dass die Bank durch verlustreiche Engagements zum Beispiel in Verbriefungen erneut in die roten Zahlen rutschte.(…)

Diese Gemengelage schlägt sich auch auf die Bonuszahlung für die Beschäftigten nieder. Berechnet werden sie nach einem dreistufigen System: ein Bank-, ein Bereichs- sowie ein individueller Faktor werden mit dem jeweiligen Zielbonus multipliziert. Der Bankfaktor wurde zur Enttäuschung vieler Mitarbeiter wie schon 2008 auf den niedrigstmöglichen Wert von 0,8 gesetzt. Die Bank müsse berücksichtigen, dass sie „abermals erhebliche Belastungen aus der Finanzmarktkrise zu verkraften hatte, insbesondere mit Blick auf unsere Wertpapierbestände“, erläuterte der Vorstand in einem Brief an die Mitarbeiter…(..).

Eine wichtige Neuerung gibt es bei den Vorstands-Boni. Künftig bemessen diese sich zu 20 Prozent an einem Mitarbeiter-Faktor. Die Zielvereinbarung für den Vorstand beinhalte auch ein personalwirtschaftliches Ziel hinsichtlich der Attraktivität der Arbeitsplätze und der Vereinbarkeit von Familie und Beruf, bestätigte ein Sprecher.

Es ist das erste Mal, dass diese Aspekte eine Rolle spielen. Anlass für die Änderungen war das neue Gesetz zur Angemessenheit für Vorstandsvergütungen. Es soll verstärkt Anreize für eine nachhaltige Unternehmensentwicklung setzen.”

Zu diesem Gesetz einige Informationen des BMJ:

Der Deut­sche Bun­des­tag hat am 18. Juni 2009 das Ge­setz zur An­ge­mes­sen­heit der Vor­stands­ver­gü­tung (Vors­tAG) ver­ab­schie­det und den Bun­des­rat am 10. Juli 2009 pas­siert. Es ist am 5. Au­gust 2009 in Kraft ge­tre­ten.

Durch ver­schie­de­ne Re­ge­lun­gen trägt das Ge­setz unter an­de­rem dafür Sorge, dass bei der Fest­set­zung der Ver­gü­tung von Vor­stän­den künf­tig ver­stärkt An­rei­ze für eine nach­hal­ti­ge Un­ter­neh­mens­ent­wick­lung ge­setzt wer­den. Auch soll es künf­tig leich­ter mög­lich sein, Ge­häl­ter bei einer Ver­schlech­te­rung der Lage des Un­ter­neh­mens zu kür­zen.

Die damalige Justizministerin Zypris begründet das Gesetz wie folgt:

“Einer der begünstigenden Faktoren für die Finanzmarktkrise waren falsche Verhaltensanreize in den Vergütungssystemen. Das ist im letzten Herbst deutlich geworden. Die schon früher unter anderen Vorzeichen begonnene Diskussion über Managergehälter hat dadurch eine neue Richtung genommen. In vielen Unternehmen wurde in der Vergangenheit zu stark auf das Erreichen kurzfristiger Parameter - wie etwa Umsatzzahlen oder Börsenkurse zu bestimmten Stichtagen - geschaut. Das langfristige Wohlergehen des Unternehmens ist dabei oft aus dem Blick verloren gegangen.”

Zu den Inhalten des Gesetzes ist hier mehr zu lesen.

Das BMJ informiert weiter:

“Wesentliche Ursache des erheblichen Anstiegs der Gehälter war die extreme Ausweitung variabler, an die Gewinn- bzw. Börsenkursentwicklung der Unternehmen gekoppelter Vergütungsbestandteile für das Top-Management. Das bildete einen Anreiz, das Tagesgeschäft eher an kurzfristig ausgerichteten Interessen von Anteilseignern an der Steigerung des Börsenwertes (”shareholder value”) auszurichten und nicht langfristig am Wohl des Unternehmens. Die gemeinsame Arbeitsgruppe der Koalitionsfraktionen, in der auch die Bundesministerin der Justiz Mitglied war, hat seit September 2008 daran gearbeitet, die von kurzfristig ausgerichteten Vergütungsinstrumenten ausgehenden Verhaltensanreize zu beseitigen.

“Das Interesse der Belegschaften an einer nachhaltigen Sicherung von Arbeitsplätzen und Standorten ist vielfach durch die bestehenden Vergütungsstrukturen in den Hintergrund geraten. Die Finanzmarktkrise hat gezeigt, dass Vergütungsstrukturen im Management das nachhaltige Wachstum von Unternehmen durch das Verleiten zum Eingehen unverantwortlicher Risiken gefährdet haben. Dem sollen die Neuregelungen entgegenwirken,”so Brigitte Zypris seinerzeit.

Man wird sicher abwarten müssen, inwieweit ein derartiges gesetzdie Unternehmenskultur in den großen Kapitalgesellschaften zu veränder vermag. Die DZ-Bank macht, nicht zuletzt aufgrund der Finanzkrise, einen Anfang, der viel verspricht.

Der Arbeitsrechtsanwalt

Zum Thema “Versetzung” des Arbeitnehmers hat das BAG am 23.02.2010 folgenden Fall entschieden:

(BAG, Urteil vom 23.02.2010, Az.: 9 AZR 3/09, Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 4. Juli 2008 - 22 Sa 2174/07 -)

Versetzung einer Tageszeitungsredakteurin in eine Entwicklungsredaktion

Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber den Inhalt der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit die Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind.

Die Klägerin ist seit 1994 bei der Beklagten, einem Zeitungsverlag, als Redakteurin beschäftigt. Sie war zuletzt in der Redaktion Reise/Stil tätig. Im Arbeitsvertrag haben die Parteien ua. geregelt:

„Der Verlag behält sich vor, dem Redakteur andere redaktionelle oder journalistische Aufgaben, auch an anderen Orten und bei anderen Objekten zu übertragen, wenn es dem Verlag erforderlich erscheint und für den Redakteur zumutbar ist …“

Die Beklagte versetzte die Klägerin mit Wirkung vom 19. Juni 2007 in die neu gebildete Service- und Entwicklungsredaktion. Dort sollte die Klägerin mit zwei weiteren Redakteurinnen und einem Teamleiter ua. eine Gesundheitsbeilage entwickeln. Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die ausgesprochene Versetzung unwirksam ist. Sie verlangt außerdem Beschäftigung in der Redaktion Reise/Stil.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage stattgegeben.

Die Revision der Beklagten - also der Redaktion - blieb vor dem Neunten Senat ohne Erfolg. Nach dem Arbeitsvertrag ist die Beklagte nur berechtigt, der Klägerin eine Redakteurstätigkeit bei anderen Objekten/Produkten zu übertragen. Es gehört nicht zum Berufsbild des Redakteurs, nur neue Produkte zu entwickeln, ohne noch zur Veröffentlichung bestimmte Beiträge zu erarbeiten. Zudem übertrug die Beklagte der Klägerin keine anderen Produkte, sondern entzog ihr ausschließlich die bisher bearbeiteten Produkte.

(Quelle: Pressemitteilungen Bundesarbeitsgericht)

Zum Thema “Versetzung von Redakteuren” hatte das BAG schon 2006 eine grundlegende Entscheidung getroffen (BAG Urteil vom 11.4.2006, 9 AZR 557/05):

Diese soll hier ebenfalls vorgestellt werden.

Unter anderem heißt es im Leitsatz:

“Eine formularmäßige Versetzungsklausel, die materiell der Regelung in § 106 Satz 1 GewO nachgebildet ist, stellt weder eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers nach § 307 Abs 1 Satz 1 BGB dar noch verstößt sie allein deshalb gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs 1 Satz 2 BGB, weil keine konkreten Versetzungsgründe genannt sind.”

In diesem Rechtsstreit wehrte sich eine seit 1971 als Chefredakteurin beschäftigte Arbeitnehmerin gegen ihre im Jahr 2004 erfolgte Versetzung in die Lokalredaktion an einen anderen Ort - ohne Erfolg.

Im Arbeitsvertrag heißt es:

“Frau D wird als Redakteur (verantwortlich für Wort und Bild) in der Hauptredaktion, Ressort Sonderaufgaben beschäftigt. Der Verlag behält sich unter Wahrung der Interessen des Redakteurs die Zuweisung eines anderen Arbeitsgebietes vor.”

und:

“Die Verpflichtung des Redakteurs/der Redakteurin kann durch schriftliche Vereinbarung auf mehrere Verlagswerke desselben Verlages erstreckt werden. Soll die Tätigkeit des Redakteurs/der Redakteurin im Laufe seines/ihres Arbeitsverhältnisses auf weitere periodische Druckwerke, andere Verlagsobjekte oder Tätigkeiten erweitert werden, so ist das zusätzliche Arbeitsgebiet und ein dafür zu zahlendes Entgelt in einem Nachtrag zum Anstellungsvertrag zu vereinbaren.”

Die Mitarbeiterin argumentierte in ihrer Klage:

“… ihre geschuldete Arbeitsleistung habe sich auf Grund ihrer langjährigen Tätigkeit auf die Mantelredaktion der Beklagten in N konkretisiert. Der Zuweisungsvorbehalt in § 4 des Arbeitsvertrags rechtfertige keine Versetzung. Die Klausel verstoße gegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Im Verlaufe des Prozesses hat die Klägerin vorgebracht, die Versetzung entspreche nicht billigem Ermessen, da andere geeignete Arbeitnehmer vorhanden gewesen seien, die von der Tätigkeitsveränderung weniger schwer betroffen gewesen wären. Ihre Interessen bei der Versetzung seien nicht gewahrt worden, da ihre in N wohnhaften Eltern pflegebedürftig seien und sie nunmehr bei Problemen nicht mehr vor Ort sei. Ihre Fahrzeit betrage nun nicht wie bisher 10 Minuten, sondern ca. 58 Minuten. Zwar sei die Tätigkeit in der Lokalredaktion nicht minderwertig gegenüber einer Tätigkeit in der Mantelredaktion, die Tätigkeit unterscheide sich jedoch vom Arbeitsablauf, von den Arbeitszeiten und inhaltlich von ihrer früheren Tätigkeit. Sie verfüge nicht über die erforderlichen wirtschaftlichen Hintergrundkenntnisse.”

Das BAG hielt die Versetzung für wirksam.

Allgemein zu den Versetzungsmöglichkeiten des Arbeitgebers führt das BAG aus:

“Die arbeitsvertragliche Zuweisungsklausel entspricht materiell der Regelung in § 106 Satz 1 GewO. Danach kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind.”

(…)

“Nichts anderes bestimmt § 4 Satz 2 des Arbeitsvertrags. Danach steht das Direktionsrecht der Beklagten unter dem Vorbehalt der Wahrung der Interessen des Redakteurs. Damit darf sich die Beklagte wie auch nach § 106 Satz 1 GewO bei der Ausübung ihres Direktionsrechts nicht allein von ihren Interessen leiten lassen, sondern hat einen angemessenen Ausgleich der beiderseitigen Interessen vorzunehmen. Der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB folgt deshalb immer eine Kontrolle der konkreten Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts.

Versetzungsklauseln tragen dem im Arbeitsrecht bestehenden spezifischen Anpassungs- und Flexibilisierungsbedürfnis Rechnung. Der Arbeitsvertrag bedarf als Dauerschuldverhältnis einer ständigen, bei Vertragsschluss gedanklich nicht vorwegnehmbaren Anpassung. Die Einflussfaktoren sind im Arbeitsrecht so zahlreich und vielgestaltig, dass gesicherte Prognosen kaum möglich sind.

Der Arbeitnehmer erhält zudem für die von ihm abverlangte Flexibilität eine entsprechende stärkere Sicherung seines Arbeitsverhältnisses im Fall betriebsbedingter Kündigungen.

Durch eine weite Versetzungsklausel erweitert sich der Kreis der Sozialauswahl, da die Arbeitnehmer auf allen in Frage kommenden Arbeitsplätzen einzubeziehen sind. Im Umfang der Versetzungsmöglichkeiten hat der Arbeitgeber zudem zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze zur Verfügung stehen…”

Zu der speziellen Situation der Klägerin, insbesondere die über 30 Jahre währende Beschäftigung an einem Ort argumentiert das BAG:

“Die Arbeitspflicht der Klägerin hat sich nicht auf eine Tätigkeit als Redakteurin in der Hauptredaktion in N konkretisiert. Zwar können sich Arbeitspflichten nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren. Dazu genügt jedoch nicht schon der bloße Zeitablauf. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich ergibt, dass der Arbeitnehmer nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll…

Zwar ist die Klägerin bereits langjährig in der Hauptredaktion in N beschäftigt worden, es fehlt jedoch an den besonderen Umständen, denen sie hätte entnehmen können, dass sie künftig nicht in einem anderen Arbeitsgebiet oder an einem anderen Arbeitsort eingesetzt würde. Dass ein Arbeitnehmer sich im Lauf der Zeit Routine aneignet und seine Qualifikationen an der ausgeübten Tätigkeit ausrichtet, ist nur eine Folge der langjährigen Tätigkeit und begründet, ohne dass weitere Umstände hinzutreten, keine Konkretisierung auf eine bestimmte Stelle.”

Zur Ermessensausübung - § 315 BGB - erläutert das BAG:

“Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Ob die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind, unterliegt der gerichtlichen Kontrolle (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB)….

Die Anordnung der Beklagten entspricht nach diesen Grundsätzen auch unter Berücksichtigung der längeren Wegzeiten, der geänderten Arbeitszeiten und der erforderlichen Umstellung auf die Tätigkeit in einer Lokalredaktion billigem Ermessen. Die Beklagte hat ein berechtigtes Interesse, die zu besetzende Stelle mit der aus ihrer Sicht nicht nur fachlich, sondern auch in besonderem Maße persönlich geeigneten Klägerin zu besetzen. Insoweit durfte die Beklagte die langjährige Berufserfahrung der Klägerin als Redakteurin und ihre Persönlichkeit als ausschlaggebend bei der Besetzung der Stelle in der für sie wichtigen Lokalredaktion berücksichtigen. Das Landesarbeitsgericht verweist zu Recht darauf, dass die Stelle nicht mit den vorhandenen Bewerbern mit einer deutlich geringeren Berufserfahrung zu besetzen war.

Überwiegende Interessen der Klägerin stehen dem nicht entgegen. Das Landesarbeitsgericht geht zu Recht davon aus, dass das entgegenstehende Interesse der Klägerin, ihre pflegebedürftigen Eltern weiter betreuen zu können, im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung der Leistungsbestimmung nicht zu berücksichtigen ist. Bei der vorzunehmenden Abwägung ist nur auf die Interessenlage der Parteien im Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts abzustellen.

Ebenso wie bei der Würdigung der Anordnung nicht auf eine tatsächliche nachträgliche Entwicklung abgestellt werden kann, sind auch nicht die der Beklagten unbekannten persönlichen Umstände in der Lebensführung der Klägerin zu berücksichtigen. Die Klägerin hätte bereits im Gespräch mit dem Chefredakteur am 23. Juni 2004 auf ihre, der Versetzung entgegenstehenden Interessen hinweisen können.”

Anmerkung:

Zum einen wird in beiden Entscheidungen deutlich, dass es im Hinblick auf die Versetzungsmöglichkeiten des Arbeitgebers auf den Vertragswortlaut ankommt. In aller Regel halten Versetzungsregelungen, die dem Inhalt des § 106 GewO entsprechend einer sog. AGB-Inhaltskontrolle stand.

Desgleichen muss die Versetzung biligem Ermessen entsprechen. Im Fall vom 23.02.2010 kommt es erst gar nicht zu dieser Prüfung - die versetzung ist hier nicht vom Wortlaut des Vertrages gedeckt. Sehr ausführlich ist dagegen die Argumentation im Fall aus dem Jahr 2006.In der Regel hat der Arbeitgeber bei Versetzungen einen weiten Handlungsspielraum - wenn die Vertragsregelung entsprechend gestaltet ist.

Der Arbeitsrechtsanwalt

Pressemitteilung des BAG 10/10:

Ist ein Arbeitnehmer nicht in der Lage, in deutscher Sprache abgefasste Arbeitsanweisungen zu lesen, so kann eine ordentliche Kündigung gerechtfertigt sein.

Es stellt keine nach § 3 Abs. 2 AGG verbotene mittelbare Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft dar, wenn der Arbeitgeber von seinen Arbeitnehmern die Kenntnis der deutschen Schriftsprache verlangt, soweit sie für deren Tätigkeit erforderlich ist. Der Arbeitgeber verfolgt ein im Sinne des Gesetzes legitimes, nicht diskriminierendes Ziel, wenn er - zB aus Gründen der Qualitätssicherung - schriftliche Arbeitsanweisungen einführt.

Der 1948 geborene Kläger war seit 1978 als Produktionshelfer bei der Arbeitgeberin beschäftigt, einem Unternehmen der Automobilzuliefererindustrie mit ca. 300 Arbeitnehmern. Er ist in Spanien geboren und dort zur Schule gegangen.

Nach einer vom Kläger unterzeichneten Stellenbeschreibung aus dem Jahr 2001 zählte zu den Anforderungen die Kenntnis der deutschen Sprache in Wort und Schrift. Der Kläger absolvierte im September 2003 auf Kosten der Arbeitgeberin während der Arbeitszeit einen Deutschkurs. Mehrere ihm empfohlene Folgekurse lehnte er ab. Seit März 2004 ist die Arbeitgeberin nach den entsprechenden Qualitätsnormen zertifiziert.

In der Folgezeit wurde bei mehreren internen Audits festgestellt, dass der Kläger Arbeits- und Prüfanweisungen nicht lesen konnte. Im September 2005 forderte die Arbeitgeberin ihn auf, Maßnahmen zur Verbesserung seiner Deutschkenntnisse zu ergreifen. Eine weitere Aufforderung im Februar 2006 verband die Arbeitgeberin mit dem Hinweis, er müsse mit einer Kündigung rechnen, wenn er die Kenntnisse nicht nachweisen könne. Nach einem Audit von April 2007 war der Kläger weiterhin nicht in der Lage, die Vorgaben einzuhalten. Daraufhin kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit Zustimmung des Betriebsrats zum 31. Dezember 2007.

Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hat die hiergegen erhobene Klage - anders als das Landesarbeitsgericht - abgewiesen. Die Kündigung verstößt nicht gegen das Verbot mittelbarer Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft. Der Arbeitgeberin war es nicht verwehrt, vom Kläger ausreichende Kenntnisse der deutschen Schriftsprache zu verlangen. Sie hatte ihm ausreichend Gelegenheit zum notwendigen Spracherwerb gegeben.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28. Januar 2010 - 2 AZR 764/08 -
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 17. Juli 2008 - 16 Sa 544/08 -

Anmerkung:

Das BAG stellt auf die Rechtfertigung einer etwaigen Diskriminierung ab.

In § 8 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) heißt es:

“(1) Eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 genannten Grundes ist zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.(…).”

Der Arbeitgeber konnte offenbar diese Anforderungen - hier: Notwendigkeit der Kenntnis der deutschen Sprache - schlüssig darlegen. Das BAG hat diese Notwendigkeit nicht infrage gestellt, desgleichen war offenbar nicht Thema, ob der Arbeitnehmer auch hätte versetzt werden müssen (als milderes Mittel). Die Lektüre der vollständigen Urteilsbegründung wird diese Fragen noch abschließend klären.

Der Arbeitsrechtsanwalt

Nach § 7 Abs. 1 Halbs. 2 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) ist die Benachteiligung eines Beschäftigten auch dann untersagt, wenn der Benachteiligende ein Diskriminierungsmerkmal nur annimmt. Die in einem Bewerbungsgespräch gestellten Fragen nach näher bezeichneten gesundheitlichen Beeinträchtigungen können auf die Nachfrage, ob eine Behinderung vorliege, schließen.                                                                                                                                                 Die Behinderung ist ein Benachteiligungsmerkmal i.S.v.§ 1 AGG.

Der Beklagte ist Arzt und Inhaber einer in der Forschung und Entwicklung im Medizinbereich tätigen Firma. Er hatte über die Bundesagentur für Arbeit eine Stelle für einen Biologen oder Tierarzt mit akademischem Titel zur Mitarbeit an wissenschaftlichen Studien und in der klinischen Forschung ausgeschrieben. Der Kläger - ein promovierter Diplom-Biologe - hat sich erfolglos darauf beworben.

Während eines der Bewerbungsgespräche wurde der Kläger gefragt, ob er psychiatrisch oder psychotherapeutisch behandelt werde und aufgefordert zu unterschreiben, dass dies nicht der Fall sei. Außerdem äußerte der Beklagte, dass bestimmte Anzeichen beim Kläger auf Morbus Bechterew (eine chronisch verlaufende entzündlich-rheumatische Erkrankung) schließen ließen. Mit seiner Klage begehrt der Kläger eine Entschädigungszahlung nach § 15 Abs. 2 AGG. Das Arbeitsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben; das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Beklagten die Klage abgewiesen.

Der Argumentation des Landesarbeitsgerichts, der Beklagte habe mit seinen Fragen und Äußerungen nur auf das Vorliegen einer Krankheit und nicht einer Behinderung gezielt, ist der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts nicht gefolgt. Die Sache wurde zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. Dezember 2009 - 8 AZR 670/08 -

Vorinstanz: Landesarbeitsgericht München, Urteil vom 8. Juli 2008 - 8 Sa 112/08 -

(Quelle: Homepage des Bundesarbeitsgerichts, Pressemitteilung Nr. 118/09).

Anmerkung: Der Begriff der “Behinderung” i.S.v. § 1 AGG ist weiter gefasst als der der Schwerbehinderung i.S.d. SGB IX. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes erfasst der Begriff ‘Behinderung’ i.S.d. Richtlinie 2000/78/EG vom 27.11.2000 jede Einschränkung, die auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen ist und die ein länger andauerndes Hindernis für die Teilhabe am Berufsleben bildet. § 81 Abs.2 SGB IX war bis zum Inkrafttreten des AGG daher europarechtskonform anzuwenden.

Fragen nach einer Erkrankung im Bewerbungsverfahren sind generell nicht unproblematisch - dies war auch schon vor Inkrafttreten des AGG der Fall, wie man auch bei § 81 Abs.2 SGB IX a.F. sieht.

Die Grenze zwischen einer Krankheit und einer Behinderung i.S.d. der genannten EU-Richtlinie (Grundlage für das AGG) ist nach oben zitiertem Urteil des EuGH fließend. Im Zweifel ist bei Fragen betreffend den Gesundheitszustand des Bewerbers davon auszugehen, dass der Arbeitgeber Informationen zu einer dauerhaften gesundheitlichen Einschränkung wünscht. Damit aber läuft er Gefahr, den Bewerber wegen dessen - vermuteter - Behinderung zu diskriminieren.

Derartige Fragen nach dem Gesundheitszustand sind nur dann nicht diskriminierend, wenn sie sachlich gerechtfertigt sind, § 20 AGG. Das kann bei einer Frage nach Krankheiten im Bewerbungsverfahren dann der Fall sein, wenn der Bewerber vor Gefahren geschützt werden soll, weil ein bestimmter Gesundheitszustand zwingend notwendig für die zu besetzende Stelle ist.

Der Arbeitsrechtsanwalt

Da hat Frau Ingrid Schmidt - ihres Zeichens Präsidentin des Bundesarbeitesgerichts in Erfurt - in ein Wespennest gestochen:

Sie äußerte in einem Interview in der Süddeutschen Zeitung u.A., Kündigungen wegen Bagatellen seien gerechtfertigt. Dies führte zu einem Aufschrei der Entrüstung bei SPD und Grünen.

Schon im Vorfeld hatte Wolfgang Thierse die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte als “barbarisch” bezeichnet - damit bezog er sich auf das Urteil des LAG Berlin-Brandenburg zur Kündigung der Kassiererin “Emmely”wegen zweier Pfandbons im Wert von weniger als 1,40 €. Die SPD fordert bereits ein Gesetz, das Kündigungen wegen Bagatellen verbietet.

Das Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 24.02.2009, Az. 7 Sa 2017/08 (Fall “Emmely”) ist eines von mehreren Arbeitsrechtsstreitigkeiten 2008/2009, die wegen des”Bagatellhintergrundes” für Furore gesorgt haben:

Weitere Fälle seien aufgeführt:

- Kündigung eines Arbeiters eines Entsorgungsunternehmens, der ein Kinderbett aus dem zu entsorgenden Müll holt, um es einem Bekannten zu geben;

- Kündigung eines Mitarbeiters, der sein privates Mobiltelefon im Unternehmen des Arbeitgebers auflädt;

- Kündigung einer Sekretärin eines Verbandes, die eine Frikadelle und zwei Brötchen von einem Buffet für Gäste verzehrte;

- Kündigung einer Altenpflegerin, die sechs Maultaschen, die für den Abfall bestimmt waren, für den eigenen Verzehr nach Hause nahm.

Zunächst sei gesagt, wie es um die jeweilige Prozessituation der Fälle steht:

- “Emmely”: Revisonsverfahren beim BAG;

- Kinderbett: Kündigung lt. Arbeitsgericht Mannheim unwirksam, Arbeiter wird weiter beschäftigt;

- Handy-Fall: Kündigung zurück genommen (ArbG Oberhausen, 4 Ca 228/09)

- Frikadellen-Fall: Gericht erklärte schon im Gütetermin erhebliche Zweifel an Rechtmäßigkeit, Entschuldigung des Arbeitgebers, aber keine Rücknahme der Kündigung, Kammertermin am 14.01.2010;

- Maultaschen-Fall: Erstinstanzliches Urteil zulasten der Arbeitnehmerin.

Bei aller Aufregung: Ich mache mir um die arbeitsgerichtliche Spruchpraxis in diesen Fällen keine Sorgen, gleichwohl hinterfrage ich die jeweiligen Entscheidungen der Arbeitgeber, eine fristlose Kündigung auszusprechen. Eine Ausnahme bildet allerdings der Pfandbon-Fall der Verkäuferin “Emmely”. Hier ist die Kündigung m.E. zu Recht erfolgt, dem Arbeitgeber ist nichts vorzuwerfen.

Den Forderungen nach einem Verbot von Bagatellkündigungen erteile ich nach allem eine klare Absage. Eine solche Regelung wäre systemfremd. Das KSchG enthält in 26 §§ Eckpfeiler für ordentliche Kündigungen in Unternehmen mit mehr als 10 Vollzeitbeschäftigten, § 626 BGB formuliert die Voraussetzungen für außerordentliche Kündigungen. Die gesetzlichen Regelungen gehen dabei nicht ins Detail, wie man sieht.

Insbesondere bei § 626 BGB ist erkennbar, dass die Rechtmäßigkeit einer außerordentlichen Kündigung von den Umständen des Einzelfalles abhängt. Selbst der Entwurf für ein Arbeitsvertragsgesetz sähe keine detaillierten Regelungen für Kündigungen, speziell außerordentliche Kündigungen vor. Ein “Lex Emmely”, das etwa Bagatellgrenzen definiert, wäre also systemfremd und würde die Situation für die Arbeitsvertragsparteien nicht gerade erleichtern. Eine gesetzlich definierte Grenze von 5,–€ würde bei einer Kündigung wegen des Verdachts der Unterschlagung von 5,01 € sogleich zu neuen Diskussionen führen und diese Grenze aufweichen. Bedeutete überdies eine etwaige Bagatellgrenze nicht zugleich einen “Freibrief”für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, es mit dem Vermögen des Arbeitgebers “nicht so genau” zu nehmen? Entscheidend ist indes nicht der Wert der Sache, bzw die Höhe des Vermögensschadens sondern vielmehr die Art der Pflichtverletzung bzw. der Vertrauensbruch. Auf den Wert kommt es grundsätzlich nicht an.

In der arbeitsrechtlichen Praxis erlebe ich zahlreiche Fälle mit ähnlichem Hintergrund.

Bei (Verdachts-)kündigungen wegen “Bagatellen” lassen die Gerichte indes schnell erkennen, was sie von diesen Kündigungen halten, nämlich in aller Regel nichts.

Die Anforderungen an eine fristlose Verdachtskündigung sind hoch. Es müssen unstreitig Tatsachen vorliegen, die einen Verdacht auf eine Vermögensstraftat begründen. Der Arbeitgeber muss den Sachverhalt möglichst umfassend aufzuklären versuchen, insbesondere muss der Arbeitnehmer zu den Vorwürfen gehört werden. Schließlich ist auch - soweit vorhanden - der Betriebsrat zu hören. Auch hier liegt eine “Fehlerquelle”für den Arbeitgeber.

Wenn also die die Wirksamkeit der Verdachtskündigung von “Emmely” wegen der Unterschlagung von Pfandbons im Wert von ca. 1,40 € in zwei gerichtlichen Instanzen vollends und mit sorgfältiger Begründung bestätigt wird, dann darf man von der Richtigkeit dieser Urteile ausgehen - auch in “moralischer” Hinsicht.

Oft werden nämlich in solchen Fällen Vergleiche geschlossen. Den hier vorgeschlagenen Einigungsvorschlag - ordentliche Kündigung, Freistellung, Fortzahlung der Bezüge - schlug “Emmely” aber aus. Den Urteilsgründen des LAG Berlin - Brandenburg, lässt sich entnehmen, dass “Emmely” insbesondere dadurch ihr Vertrauen beim Arbeitgeber verspielt hatte, dass sie im Rahmen der Sachverhaltsaufklärung immer neue Tatsachen vorbrachte und sich nicht scheute, zu Unrecht Kolleginnen anzuschwärzen.

Es war auch zu berücksichtigen, das sich “Emmely” bewusst über Vorschriften des Arbeitgebers bzgl. des Vorgehens bei gefundenen Pfandbons hinweg gesetzt hatte. Es war anzunehmen, dass sie diese Pfandbons durch Diebstahl bzw. Unterschlagung an sich genommen hatte.

“Emmely” eignet sich aus all diesen Gründen kaum als Heldin der “Kleinen” bzw. als Ikone zu Unrecht gekündigter Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Dies sollten sich die Verfechter eines Bagtellkündigungsschutzgesetzes sowie auch die Gewerkschaft “ver.di” vor Augen führen.

Dem Arbeitgeber ist angesichts der Bagatell- und Gerechtigkeitsdiskussion (HSH-Banker verspielen 99 Mio Euro und werden nicht sanktioniert) zu raten, bei Verdachtsfällen dieser Art ein gewisses Augenmaß an den Tag zu legen. Die Kündigung der Verbandssekretärin ist etwa deshalb rechtlich nicht haltbar, weil diese die “Tat” sofort zugegeben hatte und aufgrund des Verhaltens des Vorgängers darauf vertrauen durfte, dass ein “Naschen” vom Buffet geduldet sei. Von großer Bedeutung ist deshalb das Bewusstsein der betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, ob sie durch ihr Verhalten eine arbeitsvertragliche Pflicht verletzen und damit, ob eine Kündigung vorhersehbar war.

Für eine fristlose Kündigung gilt, dass ein Verhalten der Arbeitnehmerin bzw. des Arbeitnehmers vorliegen muss, das eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist für den Arbeitgeber unzumutbar erscheinen lässt. Die Rechtsprechung hält deshalb grundsätzlich außerordentliche Kündigungen wegen  Vermögensstraftaten zu Lasten des Arbeitgebers - auch bei einem auf Tatsachen gründenden naheliegenden Verdacht - für sozial gerechtfertigt.

Besteht also Klarheit für die Arbeitnehmerin und den Arbeitnehmer, was erlaubt/geduldet ist oder nicht? Werden Pflichtverletzungen “fair” behandelt? Oder agiert der Arbeitgeber willkürlich, weil er die gleichen Sachverhalte auf verschiedene Weise sanktioniert? Wie erfolgt die Sachverhaltsaufklärung?

Fristlose Kündigungen bilden die Ausnahme im Arbeitsrecht und haben im Zweifel keinen Bestand. Dies zeigt auch die zitierte Rechtsprechung, die den Rahmen für “Bagatellkündigungen” sehr eng definiert. Damit sind die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer hinreichend geschützt. Für ein “Lex Emmely” ist da kein Raum.

Der Arbeitsrechtsanwalt

Die neuesten Studien und Pressemitteilungen des IW Köln sprechen eine deutliche Sprache:

- Arbeitsrecht macht Arbeit teuer;

- Kündigungsschutzgesetz: 7,5 Mrd. Euro Kosten;

- Kündigungschutzgesetz: Ruf nach mehr Rechtssicherheit.

In dem DossierArbeitsrecht macht Arbeit teuer… vom 13.01.2009 heißt es, dass insbesondere die Umsetzung der zahlreichen Vorschriften und Urteile Unmengen Geld verschlingt. Wie in der Pressemitteilung vom 10.02.2009 “Kündigungsschutzgesetz kostet 7,5 Mrd. €”  wird auch hier dargelegt, dass die Unsicherheit bei der Anwendung des  Kündigungsschutzgesetzes und dessen auslegungsbedürftigen Regelungen (”sozial gerechtfertigte Kündigung”) und der daraus resultierenden Rechtsprechung zu enormen Kosten in den Unternehmen führen und letztlich Neueinstellungen verhindert…

Die Konsequenz ist für das IW Köln zum Glück nicht die Abschaffung des KSchG - was letztlich zu einer unüberschaubaren Einzelfallrechtsprechung führen würde und das Problem verschlimmbessern dürfte - sondern der Ruf nach mehr Rechtssicherheit.

Eigentlich ruht das Arbeitsgesetzbuch schon lange in den Schubladen der verantwortlichen Bundesministerien, nur umzusetzen wagte es bislang noch niemand.

M.Meßing - Der Arbeitsrechtsanwalt

Ein gutes Jahr ist es her:

Im Frühjahr 2008 berichtete die Presse über Bespitzelungen beim Lebensmitteldiscounter Lidl. Das Thema ist mittlerweile auch in anderen großen Unternehmen “en vogue”, nicht zuletzt bei der Bahn und der Telekom .

Datenschutz wird mit Füßen getreten, Misstrauen wird geschürt. 

Etwaige “Unternehmens-Leitbilder”, wie sie bei Bahn und Telekom bestehen, von einem ”motivierendem Arbeitsumfeld”, “von “sozialer Gesellschaft” und”Wir kommunizieren offen und ehrlich” reden, sind im Hinblick auf diese Bespitzelungen der Beschäftigten nicht mehr das Papier wert, auf dem sie gechrieben und dargestellt sind.

Zu Lidl gibt es mittlerweile eine Studie zu den Spätfolgen vom Marktforschungsinstitut “Grass Roots”. Danach haben sich vier von zehn KundInnen nach Bekanntwerden der Spitzelaffäre bewusst gegen einen Einkauf bei dem Discounter entschieden.

Zum Bericht über die Studie geht es hier.

Betriebsklima und Unternehmenskultur können somit das Kundenverhalten erheblich beeinflussen, zumindest im negativen Sinne. Das bestätigen auch die übrigen Ergebnisse zu “Norma” und “Aldi”.

M. Meßing - der Arbeitsrechtsanwalt

In letzter Zeit häufen sich diese Fälle auf meinen Schreibtisch:

Ein/e altgediente/r Mitarbeiter/in ist lange schwer krank - Krebs, Unfallfolgen, schweres Rückenleiden pp - und kündigt allmählich seine baldige Rückkehr in den Betrieb an.

Er/Sie hat längst keinen Anspruch mehr auf Entgeltfortzahlung. Ärzte definieren eine wie auch immer geartete Einsatzfähigkeit, trotz etwa einer bestehenden Schwerbehinderung oder einer Gleichstellung mit Schwerbehinderten.

Doch der Arbeitgeber sträubt sich gegen die Rückkehr des/der langsam wieder genesenden Kollegen/-in.

Dabei wäre es nicht nur notwendig, sondern auch nicht einmal so schwierig.

Bei kleineren Unternehmen ist die ablehnende Haltung unter Umständen und in Einzelfällen verständlich, wenn nicht klar ist, wie dieser Einsatz nach langer Abwesenheit zu organisieren ist und die Befürchtung besteht, dass noch weitere Zeiten der Arbeitsunfähigkeit zu erwarten sind. Überdies haben sich möglicherweise erhebliche Veränderungen im kleinen Unternehmen ergeben (Schließung der Verkaufsstelle, Konkurrent in unmittelbarer Nachbarschaft…).

Die rigorise Ablehnung finde ich aber erstaunlicherweise bei größeren Unternehmen mit einer Mitarbeiterzahl in vierstelliger  Höhe, mit Betriebsrat, Schwerbehindertenvertretung und Personalabteilung. Die Gründe für die Ablehnung werden nicht genannt - man will einfach nicht, findet die Person im Nachhinein “schwierig”- und lässt sie am langen Arm förmlich “verhungern”, indem man sich zum Arbeitsangebot oder Arztbericht nicht weiter äußert sondern einfach erklärt:”Geht nicht!”.

Mal abgesehen davon, dass dieses Abschotten, das Verweigern der Rückkehr an den alten oder einen anderen “leidensgerechten” Arbeitsplatz ein mehr als nur deutliches Anzeichen für eine kümmerliche Unternehmenskultur darstellt - man denke an die 2-Faktoren-Theorie von Herzberg bzw. die Maslowsche Bedürfnispyramide, die Bedeutung von Hygienefaktoren und Defizitbedürfnissen - ist diese Verweigerungshaltung der Arbeitgeberseite rechtlich nicht haltbar.

So wird seit fast 5 Jahren, genauer gesagt seit dem 01.05.2004, in § 84 Abs. 2 SGB IX das sogenannte “betriebliche Eingliederungsmanagement” geregelt.

Dort heißt es:

“Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung im Sinne des § 93, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement).

Soweit erforderlich wird der Werks- oder Betriebsarzt hinzugezogen. Die betroffene Person oder ihr gesetzlicher Vertreter ist zuvor auf die Ziele des betrieblichen Eingliederungsmanagements sowie auf Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hinzuweisen.

Kommen Leistungen zur Teilhabe oder begleitende Hilfen im Arbeitsleben in Betracht, werden vom Arbeitgeber die örtlichen gemeinsamen Servicestellen oder bei schwerbehinderten Beschäftigten das Integrationsamt hinzugezogen. Diese wirken darauf hin, dass die erforderlichen Leistungen oder Hilfen unverzüglich beantragt und innerhalb der Frist des § 14 Abs. 2 Satz 2 erbracht werden. Die zuständige Interessenvertretung im Sinne des § 93, bei schwerbehinderten Menschen außerdem die Schwerbehindertenvertretung, können die Klärung verlangen. Sie wachen darüber, dass der Arbeitgeber die ihm nach dieser Vorschrift obliegenden Verpflichtungen erfüllt.”

In der Praxis sieht es so aus, dass die behandelnde Ärzteschaft nach der Therapie den möglichen Einsatzbereich und die Einschränkungen beschreibt, dabei einen praktischen Hinweis erteilt, welche Arbeiten der/die Mitarbeiter/in nun verrichten kann, ggf. in welchem zeitlichen Umfang.

Es entsteht eine Win-Win-Situation, so hat es der Gesetzgeber vorgesehen:

Vom Betrieblichen Eingliederungsmanagement profitieren nicht nur die Beschäftigten, sondern auch die Arbeitgeber. Denn gesunde, motivierte und gut qualifizierte Mitarbeiter stellen eine wesentliche Ressource eines Unternehmens dar. Sie erzielen bessere Arbeitsergebnisse und steigern damit den Profit.

Durch das Betriebliche Eingliederungsmanagement werden auf Dauer längere Ausfälle durch Arbeitsunfähigkeit vermieden und die damit verbundenen Kosten (z.B. Einstellung und Einarbeitung von Ersatzkräften) verringert. Zudem bleiben dem Unternehmen das Wissen, die Fähigkeiten und Fertigkeiten des Mitarbeiters erhalten.

Tja, wenn das doch in die Köpfe ginge…

Die Realität in den von mir betreuten Fällen sieht leider so aus: Man wiegelt zuerst ab. Man wisse doch gar nicht, was der/die Mitarbeiter/in überhaupt für Arbeiten verrichten könne.

In einem Fall war dieser Einwand durhaus zutreffend, da hat nämlich die Arbeitnehmerin mit der Maßgabe “die Funktion der Hände darf nicht im Vordergrund stehen” verlangt, man müsse sie irgend wie weiter beschäftigen, in einem solch großen Haus müsse sich doch etwas finden. Nach der Rechtsprechung des BAG genügt dies aber nicht. Der Arbeitgeber könne doch gar nicht wissen, welche Arbeiten überhaupt möglich sind. Hier hätte der behandelnde Arzt ein möglichst klares Tätigkeitsprofil beschreiben müssen.

Liegt ein solches aber vor, ist der Arbeitgeber “am Zug”. Wenn er meint, man könne die beschriebene Tätigkeit nicht anbieten, so muss er dies sehr genau - “substantiiert” - darlegen und beweisen.

Im Zweifel muss er sogar die vorgeschlagene Tätigkeit anbieten, auch wenn er dafür die Stelle “basteln” muss oder Umsetzungen erforderlich sind.

So ist die Rechtslage. Mal abgesehen von dem rechtlichen Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagements empfiehlt sich für alle (!) Fälle der Rückkehr aus langer Krankheit ein gut vorbereitetes Rückkehrgespräch, in dem über die mittlerweile eingetretenen Veränderungen und mögliche Einsatzbereiche gesprochen wird. Da das Arbeitsverhältnis noch fort besteht, sollte vorrangig der bisherige Wirkungskreis besprochen werden.

Aber leider sieht es die Arbeitgeberseite in meinen Fällen vollkommen anders. Dies trotz jahrelanger Tätigkeit, schwerer Erkrankung, einem rentenfernen Lebensalter und Unterhaltspflichten. Man will eben nicht, Punkt. Weder das geltende Recht noch eine motivierende Unternehmenskultur sind Grund , umzudenken.

Da kann auch der Arzt mit sehr gutren Argumenten darlegen, welche Tätigkeiten machbar sind - er wird nicht erhört.

Ein Trost: Schwerbehinderte sind nur mit Zustimmung des Integrationsamtes kündbar. Und wenn einem Arbeitnehmer aus Gründen gekündigt werden soll, die mit dessen Schwerbehinderung in engen Zusammenhang stehen - lange Arbeitsunfähigkeitszeiten u.A. - so wird diese Zustimmung in der Regel versagt.

Eben: Lieber reich und gesund als arm und krank. Letzteres wird die Folge sein, wird der Arbeitnehmer nicht weiter eingesetzt, da er irgendwann “ausgesteuert” ist (es gibt kein Krankengeld mehr). Darum soll sich eben die Allgemeinheit kümmern.

M.Meßing - der Arbeitsrechtsanwalt

Arbeitgebern ist allgemein bekannt, dass sie vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung Abmahnungen erteilen müssen.

Das ergab sich bis zur Schuldrechtsreform zum 01.01.2002 nicht direkt aus dem Gesetz, sondern vielmehr aus “ständiger Rechtsprechung” der Arbeitsgerichte. Mittlerweile findet sich die Abmahnung in § 314 II BGB.

Die Abmahnung dient folgenden Zwecken:

- Rügefunktion: Dem Mitarbeiter soll vor Augen geführt werden, dass sein Verhalten nicht den vertraglichen Pflichten entspricht und eine Wiederholung des beanstandeten Verhaltens ausdrücklich nicht gewünscht ist, der Mitarbeiter soll die Möglichkeit erhalten, sein Verhalten zu ändern;

- Warnfunktion: Der Mitarbeiter soll gewarnt werden, dass sein Verhalten im Wiederholensfalle zur Kündigung führen kann.

Interessanterweise ist nicht geregelt, wer die Abmahnung erteilen darf, in welcher Form diese zu erteilen ist - Schriftform? - und wie viele Abmahnungen eigentlich zusammen kommen müssen/dürfen, bis schließlich eine Kündigung ausgesprochen werden kann.

Auf den ersten Blick eine simple Sache:

Jemand verhält sich nicht vertragsgemäß, er kommt zum Beispiel ständig zu spät zur Arbeit, überzieht Mittagspausen, vergisst im Krankheitsfall die unverzügliche Meldung beim Arbeitgeber, surft viel privat während der Arbeitszeit etc…. Dann wird es dem”Chef” zu bunt und er zieht die “gelbe Karte” mit eine Abmahnug. Das Verhalten wiederholt sich - oder der Mitarbeiter verhält sich anderweitig “falsch” - nächste Abmahnung und so weiter.

Und nun, wenn nun mehr als drei Abmahnungen vorliegen, was dann? Darf der “Chef” dann endlich mal kündigen?

Folgendes:

- mehrere Abmahnungen entfalten nur dann kündigungsrelevante Wirkung, wenn sie gleiche Sachverhalte betreffen: Eine Abmahnung wegen Zuspätkommens, eine wegen Schlechtleistung und eine wegen unentschuldigten Fehlens sind zwar drei Abmahnungen, betreffen aber immer einen anderen Pflichtenkreis.

- mit Abmahnungen muss man sparsam sein, wie der Schiedsrichter; zuviel davon schadet jedenfalls, wie das LAG Brandenburg zum Beispiel im Jahr 2003 urteilte: Da hatte ein Gemeindeamt einem Mitarbeiter innerhalb von neun Monaten sieben Abmahnungen erteilt. In jeder Abmahnung heißt es, “bei Fortsetzung seines Fehlverhaltens mit der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses rechnen müsse”. Der Mitarbeiter nahm diese Abmahnungen nicht ernst und führte sein pflichtwidriges Verhalten fort. Daraufhin erhielt derMitarbeiter die Kündigung. Die Kündigungsschutzklage hat der Mitarbeiter gewonnen… Das LAG: Eine solche “inflationäre Abmahnpraxis” lasse beim AN den Einfruck entstehen, als werde er nicht abgemahnt, sondern lediglich ermahnt. Zumindest die letzte Abmahnung hätte deutlicher formuliert werden müssen, so dass dem Arbetnehmer nun klar werde, dass der arbeitgeber keinen Spaß mehr verstehe….

In einem Fall aus meiner Praxis ging es um einen Fleischermeister, der eine Fleischtheke im Lebensmitteleinzelhandel leitete.

Die Leistung dieses Fleischers war mehr als bescheiden, die von ihm hergestellten Produkte entsprachen nicht den Qualitätsstandards der sog. “Artikelpässe” und wurden immer wieder von Vorgesetzten beanstandet, die Theke entsprach oft nicht den Hygienevorschriften des Lebensmittelrechts. es gab Gespräche, immer wieder warnende Worte, die letzte schriftliche Abmahnung stammte aus dem Jahr 2004. Im Jahr 2007 platzte dem Arbeitgeber nach einer Kundenbeschwerde wegen einer nicht durchgebratenen Gans der Kragen - und er kündigte.

In der Verhandlung musste sich derArbeitgeber anhören, dass a. mangelhafte Produkte doch kein Grund seien, jemandem zu kündigen (!) und b. dass man doch hätte schriftlich abmahnen müssen - obwohl dies gar nicht verpflichtend ist.

Wir verwiesen auf die zahlreichen Gespräche, in denen dem Arbeitnehmer mehr als einmal sehr deutlich seitens seiner Vorgesetzten verdeutlicht wurde, dass sein Arbeitsverhältnis beendet werden müsse, wenn er nicht die Qualitätsstandards einhalte.

Wir verwiesen darauf, dass schriftliche Abmahnungen nicht zwingend zur Unternehmenskultur passen. Pech für den Arbeitgeber - die konkrete Pflichtverletzung war zum einen aus Sicht des Gerichts nicht schlimm genug, zum anderen aber fehlte es an Abmahnungen - und das, obwohl diese das Leistungsverhalten dieses Fleischers nicht zum Positiven geändert hätten, da er ja schon auf die warnenden Worte der Vorgesetzten keine Änderung zeigte.

Was lernen wir daraus: Trotz gut gemeinter Unternehmenskultur - Leistungsmängel sollen nicht gleich schriftlich abgemahnt werden - gelangen wir irgendwann in den Bereich des rechtlich Unvermeidbaren. Besser wäre es hier aus Dokumentationsgründen gewesen, die Abmahnungen schriftlich zu verfassen, bis zu drei Stück (Das BAG hat mal zur Anzahl der Abmahnungen geurteilt, mehr als drei Abmahnungen seien bei “leichteren” Pflichtverletzungen angemessen, die letzte werde dann nicht entwertet)

Was muss eigentlich in so einer Abmahnung formuliert  werden?

Sicher nicht so etwas wie:” Sie wurden immer wieder dabei beobachtet, dass Sie sich Kunden gegenüber unfreundlich verhalten”

Liegen tatsächlich - in dem Fall - Kundenbeschwerden vor, so sind diese so konkret wie möglich zu beschreiben, nach Datum, Situation etc.. . Auf die “Schuld” des Mitarbeiters kommt es da nicht an….

Das Problem generell ist, da werden sich viele Arbeitgeber, die ihre Rolle ernst nehmen, mit mir einig sein, dass es “das richtige Vorgehen” auch bei Abmahnungen so gar nicht gibt. Arbeitsrecht ist Einzelfallrechtsprechung, das Prinzip der Interessenabwägung kommt am Ende immer zum Tragen, wobei bei der Abmahnung maximal Augenmaß bei der Beurteilung des Pflichtverstoßes gefragt ist. Und dabei, wie die Abmahnung zu formulieren ist - und wann das “Fass” überläuft. Trial and error….

M. Meßing - der Arbeitsrechtsanwalt